Zur Entscheidung standen im Wesentlichen Klagen von Anlegern auf Rückzahlung des Anlagebetrages. Alle vier Verfahren der Anleger waren in der Berufungsinstanz erfolgreich, wenn gleich mit unterschiedlichen Begründungen. Kernthema ist, ob die zwischenzeitlich gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Thema Kick back, also der Rückführung von sogenannten Innenprovisionen auch auf Eigengeschäfte der Bank, zum Beispiel das Festpreisgeschäft, bei dem die Bank eine gewisse Anzahl von Zertifikaten selbst günstig einkauft und dann zu einem Festpreis an die Anleger weiterverkauft, anzuwenden ist. Zwar hat der Bundesgerichtshof die Urteile aufgehoben und an die Berufungsinstanzen mit dem Hinweis zurück verwiesen, dass jedenfalls mit der bislang erfolgten Begründung die Urteile nicht zu stützen seien, er hat jedoch auch darauf hingewiesen, dass die im Urteil vom 27.09.2011 (XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10) geäußerte Rechtsauffassung, dass Banken beim Festpreisgeschäft ihre Gewinnmarge nicht offen legen müssen und darüber hinaus auch nicht darüber aufklären müssen, dass der Zertifikaterwerb durch Kauf bei der Bank direkt erfolgt, beibehalten wird.

Für den Fall des Kommissionsgeschäftes soll dann keine Aufklärungspflicht der Bank bestehen, wenn allein von der Emittentin eine Rückvergütung gezahlt wird. Hier ergebe sich ein Unterschied zur gefestigten Rechtsprechung und den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Rückvergütungen. Diese seien nicht anzuwenden auf allein von der Emittentin gezahlten Beträge, sondern nur dann wenn offen ausgewiesene Vertriebsprovision oder Anteile hiervon an die Bank zurückfließen, ohne dass der Kunde hierüber aufgeklärt wird. In einem der zur Entscheidung stehenden Fällen war es so, dass der Beklagte außer dem Nominal/Kurswert des Zertifikates keine weiteren Zahlungen leisten musste.

Bislang sind die Entscheidungsgründe noch nicht veröffentlicht. Es bleibt zudem abzuwarten, ob die Berufungsgerichte lediglich eine alternative Begründung für die bislang getroffenen Entscheidungen zu Gunsten der Anleger finden werden, oder aber nunmehr gegen die Anleger entscheiden müssen.

Für den Autor ist nicht nachvollziehbar, warum das Eigeninteresse bei der Bank einmal gegenüber dem Verbraucher offen gelegt werden muss, sofern verdeckte Innenprovisionen aus Ausgabeausschlägen zurückfließen und im Falle des Eigengeschäftes, bei dem aufgrund des Investitionsrisikos das Eigeninteresse der Bank erheblich größer sein kann, dieses dem Kunden nicht dargetan werden muss. Zwar muss ein Kunde einer Bank heute davon ausgehen, dass die Bank im Wesentlichen ihr Fortkommen im Fokus hat. Sofern eine Bank allerdings den Anspruch erhebt, Beratung in Bezug auf finanzielle Entscheidungen des Kunden zu leisten, muss diese sachlich fundiert und frei von eigenen Vertriebsinteressen geleistet werden. Sofern Eigenprodukte oder Produkte mit eigenem oder erhöhtem Vertriebsinteresse angeboten werden, so ist dieses nach Auffassung des Autors auch gegenüber dem Kunden transparent zu machen.